第一作者简介:陶陶(1997-),男,硕士研究生
1.Anhui University, Hefei 230039, China;2.Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 201701, China
expectant copyright of film and television; pledge right; non-typical security
备注
第一作者简介:陶陶(1997-),男,硕士研究生
引言
1 问题的提出
从《电影产业促进法》(2017年实施)第40条①到《关于进一步加强知识产权质押融资工作的通知》(2019年印发),再到2021年7月,北京银保监局发布《关于进一步做好知识产权质押融资相关工作的通知》,三份规范文件不仅鼓励用知识产权质押融资,而且提出要研究扩大知识产权质押物范围。
实践中,影视期待版权质押,不再仅限于传统的既得版权质押,也出现了大量期待版权质押的案例。2007年,招商银行对华谊兄弟的《集结号》提供了5000万元的贷款,华谊兄弟则用《集结号》的版权质押担保②(此处《集结号》的版权实则是期待版权,因为当时《集结号》还处于拍摄阶段,并未获得既得版权)。除此之外,2004年华谊电影出品的《夜宴》,2009年光线传媒出品的《唐山大地震》,2010年新画面出品的《金陵十三钗》,2011年博纳影业出品的《龙门飞甲》等都采取了影视期待版权质押融资模式 [1][2]。
当前,影视版权质押融资分为两种:一种是在已经获得影视版权的前提下,将该既得版权进行质押;另一种是,尚未获得影视版权,即电影等影视作品仍在创作中,将未来可能获得的版权,以期待版权形式进行质押。本文探讨的即后一种期待版权质押的问题。笔者认为,学界和实践中对后一种情况采用“影视期待版权质押”的命名并不贴切。因为,在现行法中,影视期待版权并不是法定的质押客体;在实践中,也无法用影视期待版权设立真正意义上的质押担保。所以,笔者倾向于采用“影视期待版权担保”这一命名。
2021年,北京银行推出“电影+版权质押”贷款模式 [3]。在实务中,发贷方多采用“影视期待版权质押+”的模式担保贷款。但是,我国法律并未规定影视期待版权质押。法律规定的缺位,增加了实践中采用“影视期待版权质押”模式的法律风险,加大了影视公司通过期待版权担保融资的难度。综合上述分析,影视期待版权担保在理论和实务中主要存在以下几项法律问题:其一,影视期待版权是否具有可担保性。其二,在期待版权质押条件存在缺项的背景下,可否以非典型担保为其提供新的解释路径。笔者不揣浅陋,就上述问题展开论述,求教于方家。
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2 影视期待版权担保的法理基础
在讨论影视期待版权担保问题之前,需要首先明确影视期待版权的概念。申卫星教授认为,期待权是对未来完整权利取得的一种期望,因取得权利的部分要件的具备而受到法律的保护,从而成为具有权利性质的法律地位 [4]。郑玉波教授认为,期待权是指成立要件尚未全部实现、将来有实现可能的权利 [5]。在德国物权法上,期待权通常指“物权性的期待”,即取得物权的某些条件已经实现,而另一些条件还未成就的情形 [6]。虽然各位学者关于期待权定义的表述并不一致,但在以下两点上存在共识。第一,当前只实现了取得权利的部分要件,取得权利的全部要件未完全实现。第二,在将来有实现取得权利的全部要件的极大可能性。除此之外,笔者认为,一项权利能成为法律上的期待权应具有财产价值 [4]。处于拍摄阶段的影视作品,在进入拍摄阶段就已经投入了一定量的经济成本,不同于普通的日常期待。此时,影视作品也具有一定的财产价值,并且,随着拍摄进度的逐步推进,在正常情况下该影视作品会在将来拍摄完成并取得版权。这符合期待权的构成要件。那么何为影视期待版权呢?学界中对影视期待版权法律概念的分析较为少见。郑万青教授曾在其论文中界定了该概念 [7],该研究成果可资借鉴。笔者认为,影视期待版权是指该影视作品取得了拍摄许可,至少完成了拍摄的前期准备工作,在没有不可抗力影响的情况下,能在将来完成该电影的拍摄并取得版权,影视公司对其在将来取得的版权具有法律上的期待利益。简言之,只有已经具备部分成立要件的未完成的影视作品才具有期待版权,而并非任何处于未完成阶段的影视作品都有期待版权。
图1 我国电影制作流程图 [8]
结合图1,笔者认为,影视作品要具备部分成立要件以构成影视期待版权,至少需具备以下条件:第一,影视作品的剧本通过审查,取得拍摄许可。第二,影视作品的制作团队已经形成,包括导演、演员、摄影师等,拍摄的前期准备工作已经准备完成。第三,制片方已有完整的拍摄计划。第四,制片方已经完成一定阶段的拍摄计划。第五,辅以专业的第三方评估机构的评估报告 [9][1]。
综合上述分析,影视期待版权和实体版权的区别主要体现在,实体版权已经实际取得版权,而期待版权处于权利实现的状态,并未具备版权的全部要件。《民法典》未将期待版权规定为权利质权的质押客体。因此,影视期待版权是否具有担保性质,是解决该问题的起点。
2.1 影视期待版权的财产性在市场经济条件下,资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件,而资金安全又是所有信用授予者提供资金的首要条件。因此,要使市场主体能够获得充分的资金,首先要解决的就是提高其融资能力,也就是增加其可用于担保的财产的范围 [10]。
影视期待版权的经济价值体现在对未来经济利益的期待。一部成功的影视作品所带来的经济效益是巨大的。《你好,李焕英》《长津湖》等影片的票房更是突破了50亿元。即使是2007年上映的《集结号》,也在当时收获了2.1亿的票房。因此,不能断然否定影视期待版权所具有的潜在经济价值。当然,影视期待版权不同于既得版权,其处于一种逐步实现的状态。在影视作品创作过程中,也蕴含了导演、演员、灯光师、摄影师等剧组人员的智力成果。从经济价值角度看,随着影视作品制作进度的逐步推进,其经济价值也会越来越大。但由于其处于一种权利的未完成形态,与传统的物的概念并不相同。传统社会财富主要以实体物为主,财产的核心也是实体物。随着现代社会经济快速发展,权利逐渐成为财产中的一种类型。由实际交易活动衍生出的各种具有经济价值的权利,也逐渐成为物权客体。由此可见,物权的客体并非一成不变。建立科学的影视期待版权价值评估体系,可以量化影视期待版权的经济价值。
是否处于完成形态并不是衡量其财产属性的唯一标准。比如,在房产销售中,多以期房进行销售。此时房屋处于在建状态。从另一个角度而言,买受人所购买的是对未来可以取得完整房屋权利的期待。并且,这种做法在实践中得到了广泛应用。同房地产行业类似,影视作品在创作过程中需要投入大量资金,融资是摆在影视企业面前的一个难题。用影视期待版权进行担保融资,能缓解影视企业的资金困难,具有现实意义。
2.2 影视期待版权的可处分性根据前述成立影视期待版权所需具备的条件,影视期待版权已经具有现实的财产价值。由于前期完善的准备工作,加之进行了一定阶段的拍摄工作,在剧本、导演、演员和拍摄团队都没有问题的情形下,只是出现资金不足的情况,制片方对影视作品的完成具有期待利益,进行转让、质押等处分行为,是基于对其财产价值的信赖。影视期待版权具有财产性,其经济价值只要能得到投资方的认可,影视期待版权人处分该期待版权符合“私法自治”和“契约自由”的精神。
在德国法上,期待权因具备现实的财产价值、迎合市场交易的需求、具备独立权利机能,故可作为法律行为处分的标的,其处分方式有转让、质押和继承 [11]。英国法规定,“未来版权所有人欲将其未来版权(全部或部分)转让给他人的,版权产生以后,受让人或依靠他而主张权利者将有权利对抗一切他人而要求将版权归属于他”[12]。除此之外,澳大利亚《1968年版权法》第197条(Prospective ownership of copyright)也规定了未来版权(future copyright)可以全部或部分地转让给其他人 [13]。以上三国法例都承认了可以对影视期待版权进行转让,即可以对其进行一定处分。
2.3 影视期待版权的可转让性转让是担保物权实现的重要步骤。但因为影视期待版权的未完成性,在转让时影视作品并未获得版权,所以,对于其能否转让,学界理论争议颇多。
否定者认为,版权转让必须以现实存在的版权为客体。如若版权都不存在或者未获得,即不存在转让的客体 [14]。
肯定观点认为,可以对期待版权进行转让。但对于期待版权转让的理论基础,学界尚未达成共识,目前主要存在以下三种观点。
其一,将期待版权转让合同认定为承揽合同③。
其二,将期待版权转让合同分为两部分。在作品尚未完成时,签订一个预约合同;到作品完成时再签订本约,对版权进行转让。此种观点采用预约和本约的方法,通过预约和本约的衔接,达到在作品完成之时再进行版权的转让,用预约合同变通地解决了在转让时需要存在一个完整权利的问题。
其三,认为可以直接就期待版权转让订立合同,在实际获取版权时不用再订立新的合同,便直接发生版权转让。换言之,即在取得版权之时,便由之前的期待版权转让自动转变为版权转让。
笔者认为,对期待版权转让直接持否定态度已然不适应社会发展。物权客体的发展趋势逐渐由有体物扩展到无体物,民法上财产的种类也在逐渐的扩展。在德国民法理论中,对于期待权的让与,也由早期的不认可转变到期待权可以成为转让的客体 [4]。坚持影视期待版权不可让与,过于保守,也不利于拓宽影视企业的融资渠道。
对于将期待版权转让合同视为承揽合同,实际上会混淆转让方与受让方之间的法律关系。转让方与受让方之间转让的内容是未来的影视版权,而非承揽合同中承揽人和定做人的关系。因此,采取承揽合同说并不能解释影视期待版权的转让问题。
对于预约和本约说,在作品尚未完成时签订预约合同,按照约定,在取得版权时再签订版权转让合同,实现真正的版权转让。究其本质,该观点也是认为影视版权在权利要件未完全实现时不能转让。同时,受让方在预约合同中获得的是一个债权请求权,即请求转让方在实际获得版权后签订本约合同。然而,版权的转让是一个物权行为,受让方无法直接基于预约合同取得物权。基于此,就会产生转让方在实际取得版权后,将版权转让给第三人的风险。这时,受让方只能基于预约合同主张转让方的违约责任。受让方的债权无法对抗转让方的物权。表面上,用预约和本约的衔接完成了影视期待版权的转让,但实际上,受让方处于一种劣势地位,增加了受让方的法律风险。
笔者认为,承认期待权的可转让性,不需要设计预约和本约两个合同,也不存在两个合同关系,在期待版权转让达成合意时,即可转让,可以避免上述两个合同所产生的使受让方处于劣势的弊端,更能体现期待版权转让的本质。期待权理论肇始于德国。在期待权理论发展初期,德国司法界并不承认其可以转让,只认可买受人能处分其“所有权取得请求权”。但随着德国民法理论的发展,德国法院在保留所有权买卖判例中,认可了保留买主不需要卖主的同意,以自己的名义即可转让他的期待权。期待权的让与性得到了肯定。作者与受让人签订的未来版权转让合同,使受让人事实上取得了取得未来成就的版权的可能性。在作者完成创作取得版权时,受让人无延迟地取得作者之版权 [15]。
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3 影视期待版权设立为质押面临的法律困境
3.1 法律规定的缺失权利质押作为质押担保的一种类型,需要遵循物权法定原则。《民法典》第440条列举了可以出质的六种权利类型和该条第七款规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”权利质权出质客体的“兜底条款”和抵押权客体的兜底规定不同。抵押权规定的是“未禁止”,而权利质权则是“规定可以”。权利质权客体的扩张相对于抵押权来说,所受限制更大。影视期待版权作为一种期待权,未被明确列举在著作财产权之中,并且,未有法律和行政法规对此做出规定。这就导致没有成文法为影视期待版权质押提供支撑。故而,实践中无法使用影视期待版权进行质押担保。这也就增加了实践中产生的影视期待版权质押模式的法律风险。
3.2 影视期待版权质押要件的缺项若采用影视期待版权质押的方式,不仅需要满足权利质权构成要件,也需要符合权利质权的基本原则。权利质权构成要件为:该权利必须是债务人或者第三人有权处分的权利;该权利必须是财产权利;该权利必须是依法可以转让的权利;该权利设定质权不违背法律的规定以及权利质权的性质 [16]。影视期待版权符合上述四项要求,但最大的障碍是不符合权利质权的基本原则要件。其一,影视期待版权质权违背了物权法定原则。为保持物权制度的稳定,物权法定原则要求物权的种类和内容由法律规定,不得由当事人任意创设或者改变。如前文所述,影视期待版权未在《民法典》规定的质权客体之中。其二,物权客体特定原则指物权的客体须为特定的一物 [17]。影视期待版权最大的特征是其内容处于变动状态,难以现实地将影视期待版权确定化。笔者认为,采用影视期待版权质押的方式将有悖于以上原则,影视期待版权不满足质押权所需的要件。
3.3 登记不能使用著作权出质,质权人意在实现质权时能对质物享有优先受偿权。这是债权所不具有的。我国物权变动原则上采取的是债权形式主义。只有通过登记,质权人才能取得对第三人的排他效力和优先效力,否则,单以合同难以取得担保效果。
《著作权质权登记办法》规定了著作权出质所需要的条件。该《办法》指出出质的著作权需要符合《中华人民共和国著作权法》的规定。换言之,按照该《办法》规定,著作权出质需要实际取得著作权,未取得著作权,不能进行出质登记。著作权质权的登记工作是由中国版权保护中心负责。经致电咨询,负责著作权质权登记的工作人员表示,未来版权出质无法登记,只有取得著作权才能进行质权登记。由于未取得版权无法进行登记,在实务中,投资方通常约定在制片方取得版权后再进行版权质押,因此,在影视作品制作完成取得版权后,投资方和制片方经常会就版权质押发生纠纷。例如,在“开始愚乐文化传媒北京有限公司与潘婷等合同纠纷案”中,开始愚乐公司投资了剧匠公司正在拍摄的影视作品。后开始愚乐公司诉请法院,要求剧匠公司为其办理版权质押登记。但法院认为:“因双方未向本院提供证据,不足以证明涉案电视剧的相关发行权、版权的权属登记情况,且双方确认北京市西城区人民法院查封了电视剧《女人花似梦》的相关版权,故本院在本案中对于开始愚乐公司的该项诉讼请求不予支持。”④可见,在此种情形下,投资方对正在制作的影视作品存在登记不能的困境,在其制作完成后,又面临不能取得版权质押的法律风险。
3.4 版权合意转让和质押登记的冲突现行《著作权法》对著作权转让采用合意生效制度,即签订有效的著作权转让合同即可实现著作权的转让,并未规定登记作为版权转让的生效要件⑤。在《著作权法实施条例》中,也只是规定著作权转让合同可以向管理部门备案,并未强制备案⑥。但对于版权质押,《著作权法》则要求要依法办理出质登记⑦。《民法典》中规定以著作财产权设立质押的生效要件为出质登记⑧。基于现行法规定,版权转让不同于不动产转让,不动产转让需登记,而版权转让不需要。以合同为基础的合意转让难以具有公示的外观,也就是说,难以让第三人知晓。这就导致在版权质押尚未设立完成时,版权人仍能将版权转让给第三人,且“质权人”难以知晓其将版权转让。也就会引发“先卖后质”或“先质后卖”的法律风险。
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4 非典型担保下的期待版权担保解释路径
我国长期恪守物权法定原则,不宜对权利质权的法定种类进行扩张解释。但严格的物权法定原则难以适应社会经济发展的需要。《民法典》的时代是民法解释论的时代 [18],在《民法典》未扩大权利质权客体的背景下,试图以立法的方式将影视期待版权纳入权利质权客体之中,将耗费大量时间和物力成本,也不符合制定《民法典》的目的。《民法典》在第388条中规定了“其他具有担保功能的合同”,引入了担保功能主义,对物权法定原则进行了调和。最高法院认为,对于这些具有担保功能的合同,凡是能够通过登记等方式进行公示的,均认可其具有对抗效力 [19]。根据目前《民法典》对“非典型担保”的部分放开,可为影视期待版权担保提供一个新的解释路径。
4.1 担保合同效力认定经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第66条规定:“当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。”在这之后,《民法典》第388条规定:“设立担保物权,应当依照本法或者其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”因影视期待版权并不属于法定的权利质权类型,严格意义上无法进行影视期待版权的质押,那么,所签订的合同就不能定义为设立质权的基础合同——质押合同。实务中虽冠以“质押合同”之名,但非设立权利质权的质押合同。《民法典》和《九民纪要》都认可了其他具有担保功能合同的效力。用影视期待版权做担保所签订的合同可以归为其他具有担保功能的合同。
4.2 担保物权效力认定解决合同类型之后,需要讨论的是影视期待版权担保的物权效力。《九民纪要》第67条规定:“债权人与担保人订立担保合同,约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保,因无法定的登记机构而未能进行登记的,不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的,人民法院依法予以支持,但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。”影视期待版权并非法律、法规所禁止质押的对象。根据该条规定,我们可以得出,若双方约定在影视期待版权担保上设定登记,并在法定的登记机构进行了登记,那么影视期待版权担保具有物权效力。进一步而言,影视期待版权的担保物权效力的取得的核心在于对其进行登记。在司法实务中,已有裁判认可如商铺租赁权、营业用房的使用权及优先续租权等非法定质权类型(非典型担保)在办理登记手续后具有物权效力⑨。
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5 影视期待版权担保的制度构建
5.1 影视期待版权担保的设立与登记将影视期待版权担保视为非典型担保的一种,可使影视期待版权担保产生物权效力。影视期待版权担保的设立可以参照知识产权质押的设立方式,即设立影视期待版权担保需要有效的影视期待版权担保合同和登记,且登记为其担保效力的生效要件。
影视期待版权作为无形财产、一种权利形态,难以通过交付标的物的形式达到公示效果;并且,根据《九民纪要》的规定,登记也是非典型担保取得物权效力的要件。目前,《著作权法》和《著作权质权登记办法》对著作财产权的出质登记进行了规定⑩。第一,影视期待版权担保合同所需包括的内容,可以参照《著作权质权登记办法》规定的著作权质权合同所要包含的内容。第二,在影视期待版权的登记机构上,可以统一到著作权质权的登记机构进行登记,即中国版权保护中心。由于作品在没有完成创作之前常常需要不断修改,这就使得登记的内容难以持续、稳定地存在 [20]。基于此,可以借鉴不动产预告登记制度,建立非典型版权担保登记制度,即中国版权保护中心可在作品著作权相关登记选项和作品著作权质权相关登记选项之外,新增一项非典型版权担保登记,将影视期待版权担保登记作为非典型版权担保登记的子类型。笔者认为,影视期待版权的非典型版权担保登记须具有两个功能,一是使在影视期待版权上设定的担保能产生物权效力,保障影视期待版权担保权人的法律权益;二是待影视作品完成时将影视期待版权担保(非典型担保)转变为版权质押登记。
值得注意的是,在期待版权转化为既得版权时,仍要对既得版权进行版权质押登记。为此,影视期待版权非典型版权担保登记和既得版权质押登记要做好衔接。在影视作品获得版权后,其之前的期待版权担保权人可以向登记机关主张,直接将非典型版权担保登记转变为版权质押登记。
5.2 担保效力的实现对于担保效力的实现方式,《民法典》规定的方式为:质权人和出质人可以就质物进行协商折价,也可依法拍卖、变卖质物。影视期待版权的内在经济价值处于一种变动的状态,和动产浮动抵押类似。动产浮动抵押在抵押期间,抵押物的价值状态同影视期待版权相像。影视期待版权在实现担保时,可以参照动产浮动抵押的规定,即“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”。确定担保物的价值,就涉及到对影视期待版权的价值评估。银行在进行影视期待版权质押贷款时,一般会先对该影视项目进行价值评估,并且银行青睐于投资优质的大型影视作品。
5.3 建立版权转让登记对抗制度理顺版权转让和版权质押登记之间的关系,做好二者的衔接,降低版权质押的风险。因版权转让难以以交付这一模式来实现公示,所以可以参考不动产登记制度,用登记制度增强其公示效果。在现行规范中,《著作权法实施条例》对著作权的转让采用自愿登记。在这一基础上,可以进一步规定著作权转让的自愿登记有“登记对抗”的效力,即“未经登记不得对抗第三人”。
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6 结 语
物权法定原则和物权公示公信原则是物权制度的两大支柱。《民法典》在质权客体中未提及期待版权,若再将影视期待版权纳入权利质押的客体范畴,将有悖于物权法定原则,也会造成物权体系的动荡。因此,本文在明晰影视期待版权具有担保性质后,建议将影视期待版权担保纳入非典型担保的范畴,同时新增非典型版权担保登记。期望此解释路径和配套措施,能破解影视期待版权担保在法律上的困境,为影视企业融资提供一个安全可行的新模式。
注释:
①《电影产业促进法》第40条第1款规定:“国家鼓励金融机构为从事电影活动以及改善电影基础设施提供融资服务,依法开展与电影有关的知识产权质押融资业务,并通过信贷等方式支持电影产业发展。”
②此处以及表1中所述影视期待版权质押为实践中银行和影视公司的普遍称法,实践中无法以期待版权(在下文第三部分有所论述)设立权利质权。此处和表1,笔者为避免与银行等发布的信息相冲突,给大家造成困惑,还原了实践中的称法,未使用影视期待版权担保的称法。
③史尚宽先生认为:“约使出版而将著作物交付于他方,著作物已完成者,版权授与人之交付义务,应类推适用关于买卖之规定,尚待完成者,准用关于承揽之规定。”
④北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初78096号民事判决书。
⑤《中华人民共和国著作权法》第27条:转让本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利,应当订立书面合同。
⑥《中华人民共和国著作权法实施条例》第25条:与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的,可以向著作权行政管理部门备案。
⑦《中华人民共和国著作权法》第28条:以著作权中的财产权出质的,由出质人和质权人依法办理出质登记。
⑧《中华人民共和国民法典》第444条:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中财产权出质的,质权自办理登记时设立。
⑨浙江省海宁市人民法院(2015)嘉海商初字第492号民事判决书;江苏省常熟市人民法院(2017)苏0581民初8134号民事判决书。
⑩《著作权法》第28条规定:“以著作权中的财产权出质的,由出质人和质权人依法办理出质登记。”《著作权质权登记办法》第4条规定:“以著作权出质的,出质人和质权人应当订立书面质权合同,并由双方共同向登记机构办理著作权质权登记。”
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